E’ legittima la sospensione non retribuita del lavoratore che rifiuta di vaccinarsi? La sentenza del Tribunale di Milano.

Il Tribunale di Milano con la sentenza (n. 2316 del 15.09.21) si è pronunciato sulla legittimità della lettera di collocamento in aspettativa non retribuita.

“Il provvedimento in questa sede contestato appare, dunque, espressione di determinazione unilaterale datoriale, la cui conseguenza risulta, da un lato, l’inutilizzabilità, per il tempo di durata dell’aspettativa, della prestazione del lavoratore e, dall’altro, la correlativa sospensione dell’adempimento della controprestazione posta a carico del datore, id est il pagamento della retribuzione. La difesa della Cooperativa resistente riconduce tale determinazione nell’alveo applicativo dell’art. 2087 c.c., che impone all’imprenditore l’adozione, nell’esercizio dell’impresa, delle misure che, secondo la particolarità del lavoro, l’esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l’integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro.

Tale disposizione, contenente una norma di chiusura del sistema di prevenzione, è diretta a favorire la predisposizione di tutte le cautele atte a preservare la salute del lavoratore, garantendo un ambiente di lavoro sicuro e salubre, tenuto conto della concreta realtà aziendale e della maggiore o minore possibilità di venire a conoscenza e di indagare su determinati fattori di rischio in un determinato momento storico (Trib. Livorno, sez. lav., 11 settembre 2020, n. 247).

La direttiva Ue 2020/739 del 3 giugno 2020 ha incluso il SARS-COV-19 tra gli agenti biologici da cui è obbligatoria la protezione anche negli ambienti di lavoro. Rientra quindi tra i doveri di protezione e sicurezza sui luoghi di lavoro, dettati dal Dlgs 81/2008, anche quello di tutelare i lavoratori da agenti di rischio esterni derivanti dalla diffusione pandemica di agenti infettivi.

Secondo Trib. Modena, ord. 23 luglio 2021, n. 2467, il datore di lavoro si pone come garante della salute e della sicurezza sia dei dipendenti che dei soggetti terzi che per diverse ragioni si trovano all’interno dei locali aziendali e ha quindi l’obbligo ai sensi dell’art. 2087 c.c. di adottare tutte quelle misure di prevenzione e protezione che sono necessarie a tutelare l’integrità fisica dei predetti soggetti.

Laddove l’adempimento dei doveri di protezione non si limiti all’impartimento di prescrizioni di condotta (ad es. utilizzo della mascherina) o all’adeguamento dell’ambiente di lavoro (ad es. installazione di pannelli protettivi in plexiglass), ma si spinga sino al punto di sospendere unilateralmente la prestazione di un dipendente, la cui perdurante frequentazione dei locali aziendali sia ritenuta incompatibile con la specifica organizzazione del lavoro e la salubrità e sicurezza dell’ambiente lavorativo, non potrà che farsi applicazione dei principi generali che regolano la fattispecie, come precisati dalla diuturna applicazione giurisprudenziale.

Viene, in particolare, in rilievo l’istituto della sopravvenuta impossibilità della prestazione (artt. 1463 e 1464 c.c.) risultando il lavoratore in ambito socio-sanitario, che rifiuti di sottoporsi alla vaccinazione, temporaneamente inidoneo, in quanto potenziale maggior veicolo di diffusione del contagio, allo svolgimento della prestazione tipica, prevedente il contatto con soggetti fragili, potenzialmente attingibili dalle gravi o fatali conseguenze della patologia da Covid-19, sino alla sottoposizione ad un ciclo vaccinale completo o, alternativamente, alla cessazione dell’emergenza epidemiologica.

Cionondimeno, rappresentando la sospensione del lavoratore senza retribuzione l’extrema ratio, vi è un preciso onere del datore di lavoro di verificare l’esistenza in azienda di posizioni lavorative alternative, astrattamente assegnabili al lavoratore, atte a preservare la condizione occupazionale e retributiva, da un lato, e compatibili, dall’altro, con la tutela della salubrità dell’ambiente di lavoro, in quanto non prevedenti contatti interpersonali con soggetti fragili o comportanti, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2.

L’onere probatorio che grava sul datore di lavoro in caso di sospensione del rapporto per impossibilità temporanea della prestazione è, dunque, analogo a quello previsto per il caso di licenziamento per impossibilità definitiva della prestazione (i.e. impossibilità del cd. repechage): in ambedue i casi il datore di lavoro è onerato di provare di non poter utilizzare il lavoratore in altra posizione di lavoro o in altre mansioni equivalenti o inferiore (Trib. Ravenna, sez. lav., 6 settembre 2017, n. 276).

L’onere di repechage non risulta, tuttavia, nel caso di specie adeguatamente assolto dalla Cooperativa resistente.

Il provvedimento di collocamento in aspettativa non retribuita a carico della xxx non considera, in alcun modo, l’eventualità che la stessa potesse essere distolta dalle mansioni di operatrice ASA ed adibita a mansioni, anche inferiori, compatibili con la tutela della salubrità dell’ambiente e della sicurezza degli ospiti della struttura. Né, del resto, tale onere può dirsi assolto alla luce delle difese della Cooperativa convenuta nella memoria di costituzione, non avendo la stessa compiutamente ed analiticamente profilato le posizioni presenti in organico, astrattamente compatibili con il ricollocamento della xxx, nel rispetto delle prescrizioni di sicurezza, evidenziandone l’impossibilità”.

Il Tribunale, pertanto, “accoglie, per quanto di ragione, il ricorso proposto da xxx e, per l’effetto, accertata e dichiarata l’illegittimità del provvedimento di collocamento in aspettativa non retribuita del 9/2/2021, condanna Cooperativa xxx al pagamento, in favore della ricorrente, delle retribuzioni maturate dalla data di sospensione alla data di effettiva riammissione in servizio o di legittima sospensione della prestazione lavorativa, con interessi e rivalutazione dal dovuto al saldo effettivo”.